| dc.description.abstract | Il codice civile del 1942 attribuisce al notaio un ruolo primario al fine
di rendere possibile l’efficiente funzionamento della pubblicità
immobiliare. Innanzitutto, l’art. 2657 cod. civ. richiede l’autenticità del
titolo quale presupposto imprescindibile ai fini della trascrizione; in
secondo luogo, l’art. 2671 cod. civ. pone a carico del notaio, o altro
pubblico ufficiale che ha ricevuto o autenticato l’atto «soggetto a
trascrizione», «l’obbligo di curare che questa venga eseguita». Al fine di
comprendere la ratio delle citate norme, si è concentrata preliminarmente
l’attenzione sulla figura del notaio, analizzandone natura, funzione e ruolo.
Partendo dalla vexata quaestio del “bifrontismo” del notaio, ossia la
coesistenza in lui delle figure del pubblico ufficiale e del libero
professionista, sono prospettate le diverse tesi relative al coordinamento di
siffatti due caratteri, in termini di prevalenza o di combinazione dell’una
qualità con l’altra, giungendo dottrina e giurisprudenza spesso a
conclusioni diametralmente opposte. Gli orientamenti più recenti
considerano il notaio espressione di armonica ed inscindibile sintesi delle
due qualità di pubblico ufficiale e di libero professionista: la pubblica
funzione e l’attività libero-professionale non rappresentano, infatti,
l’espressione di due distinti atteggiamenti della stessa figura, svolgentesi in
tempi e modi differenti e paralleli, bensì le qualità fondamentali di
un’anima, quella notarile, intimamente ed inscindibilmente unitaria. Si
passa così ad analizzare la complessa attività svolta dal notaio attraverso
l’esame delle tradizionali ricostruzioni proposte dalla dottrina al riguardo.
In particolare si pone l’accento sulla funzione di certificazione riconosciuta
al notaio dall’art. 1 l. 16 febbraio 1913, n. 89 (legge notarile) e che
consiste nell’attribuzione della pubblica fede agli atti da lui ricevuti. Non
trascurandosi il ruolo del notaio nella formazione del regolamento
negoziale, viene in rilevo la funzione di adeguamento dal medesimo svolta,
definita come “congrua aderenza dell’intento empirico manifestato dalle
parti ai paradigmi offerti dall’ordinamento positivo”, che comporta per il
notaio una delicata ed importante serie di doveri-poteri: indagare
personalmente la volontà delle parti; fornire alle parti l’atto più idoneo e
più economico per il raggiungimento del fine voluto; rapportare
costantemente la volontà delle parti, e l’atto loro fornito, alla legge,
all’ordine pubblico ed al buon costume. Il notaio, nell’assolvere i suoi
compiti in maniera coscienziosa e scrupolosa, rappresenta anche uno
strumento essenziale nella limitazione dell’insorgenza delle controversie.
Ne discende l’affermazione del carattere “antiprocessuale” della funzione
notarile, che Francesco Carnelutti ha sottolineato con l’espressione ormai
celebre: «tanto più notaio, tanto meno giudice». Si prosegue evidenziando
come oggi l’attività notarile sia stata arricchita con l’attribuzione legislativa
di nuovi compiti che finiscono col valorizzare il ruolo del notaio, che
diventa così garante di rilevanti interessi pubblici e collettivi. Di qui la
definizione della funzione del notaio quale funzione di garanzia, avanzata
da autorevole dottrina. Attività certificante, adeguamento della volontà ed
esplicazione di compiti ausiliari, attribuiti per la tutela di interessi pubblici,
si ricompongono in una attività complessa ed unitaria, che è, appunto, la
funzione di garanzia: garanzia che non si ledano i diritti delle parti venute
alla relazione negoziale; garanzia che sia tutelato il contraente più debole;
garanzia che siano salvaguardati i diritti dei terzi; garanzia che non si rechi
danno alla comunità. L’esatta individuazione della natura e della funzione
del notaio consente, poi, di delineare il ruolo di primaria importanza che il
notaio ha assunto nel panorama giuridico e socio-economico della realtà
contemporanea. Segue, pertanto, l’analisi del ruolo del notaio quale garante
dell’equilibrio contrattuale delle parti, nel rispetto della legge, acquistando
vigore il valore della imparzialità, indipendenza, correttezza e competenza
che connotano il suo modo di essere; ed ancora il ruolo del notaio quale
garante del corretto funzionamento del mercato e quale custode del diritto e
dell’ordinamento. Nella veste di custode del diritto il notaio deve esercitare
il cosiddetto “potere di controllo di legalità” dell’esplicazione
dell’autonomia privata, potere che costituisce una delle più importanti
estrinsecazioni della funzione notarile e che trova valido fondamento
positivo nell’art. 28 n. 1 l. not., che vieta al notaio di ricevere atti
«espressamente proibiti dalla legge».
Si osserva, nel prosieguo della trattazione, che la figura del notaio così
delineata non è esclusiva dell’ordinamento giuridico italiano, ma la si trova
in tutti i sistemi giuridici c.d. latini o di civil law. Di contro, ragioni
storiche e culturali, ampiamente esposte, hanno impedito in Inghilterra e
nei paesi di diritto di derivazione inglese lo sviluppo di un figura
professionale corrispondente a quella del notaio latino, e quindi la nascita
del concetto di atti forniti di pubblica fede. Di qui la comparazione del
notaio latino con le figure del public notary e del solicitor.
Si perviene, infine, ad esaminare il ruolo del notaio nel nostro sistema
di pubblicità immobiliare. La legge riserva al notaio la formazione del
titolo idoneo alla trascrizione. Si spiega il fondamento di tale scelta
legislativa, che viene ravvisato nell’esigenza di accrescere la certezza e
l’affidabilità delle risultanze dei registri immobiliari, assicurate dal filtro
preventivo effettuato dal notaio attraverso la sua quotidiana attività
d’indagine della volontà delle parti, dell’accertamento dell’identità,
capacità e legittimazione delle stesse, di controllo della legalità formale e
sostanziale dell’atto, al fine di promuovere il massimo grado possibile di
sicurezza della circolazione immobiliare. Il tema della sicurezza della
circolazione, o meglio della sicurezza dei traffici giuridici, che costituisce
la ragion d’essere stessa della pubblicità immobiliare è valutato, però, in
un’ottica non solamente privatistica, ma ormai integrata nel contesto di più
ampie finalità di ordine generale e di natura pubblicistica. Tali
considerazioni emergono da un attento esame dell’evoluzione storica
dell’istituto della trascrizione – dalle origini fino ai più recenti
provvedimenti legislativi in materia – che, rilevandone natura e funzione,
viene a dimostrare l’esistenza di una progressione, continua ed ininterrotta,
nella direzione di una sempre più intensa tutela dei traffici immobiliari. La
centralità del ruolo del notaio nel sistema di pubblicità immobiliare viene
confermata dalla valutazione della qualità dei diversi sistemi di pubblicità
immobiliare – dei quali sono individuate le caratteristiche –, riguardo al
profilo in esame. L’analisi condotta comparativamente evidenzia che negli
ordinamenti in cui non esiste la figura del notaio, in cui i controlli
riguardanti la legalità dell’atto, la capacità e la legittimazione delle parti
sono effettuati – quantomeno in parte – dall’autorità amministrativa o
giudiziaria preposta alla tenuta del registro, il livello di affidabilità dei
pubblici registri diminuisce ed aumenta il livello del contenzioso, con il
risultato di una sostanziale insicurezza sulla attendibilità degli stessi che
porta prima i pratici, e poi i giuristi, a non considerarli una fonte esclusiva
della certezza delle contrattazioni.
I sistemi di common law presi in considerazione offrono un esempio
particolarmente significativo in tal senso. Così nel sistema Torrens e nel
sistema inglese di Land Registration, in cui non esistono la figura di civil
law notary e gli stessi concetti di autenticità dei documenti e di prova
legale, è previsto dalla legge un approfondito controllo riguardante legalità
e legittimazione ad opera del Registrar, a giustificazione dei rilevanti effetti
costitutivi e “sananti” derivanti dalla Registration, ma vi è evidentemente
un potenziale maggior rischio per l’alienante, stanti i minori controlli nella
fase genetica del titolo (capacità d’intendere e di volere, serietà del
consenso, vizi della volontà ecc.). Nei Deeds Recording Systems, l’assenza
di un qualsiasi controllo preventivo di legalità ha reso, di fatto, il sistema di
pubblicità inefficiente; in tali sistemi, diffusi principalmente negli Stati
Uniti d’America, la totale assenza di controlli di legalità e la conseguente
inidoneità della disciplina della pubblicità a soddisfare le esigenze proprie
del commercio degli immobili hanno determinato lo sviluppo della prassi
della Title Insurance e quindi la sostanziale “privatizzazione della certezza
giuridica in materia di trasferimenti immobiliari”.
Da quanto esposto si comprende chiaramente la ragione per cui il
notaio rappresenta uno dei pilastri del sistema di pubblicità immobiliare nel
modello di civil law. Il controllo preventivo di legalità, capacità e
legittimazione, da lui effettuato, che è un controllo professionale, oggettivo
ed imparziale, garantisce la qualità e la validità dei dati presenti nei registri,
tutelando nel contempo gli interessi delle parti nelle singole contrattazioni,
nel rispetto delle regole e delle finalità dell’ordinamento giuridico, e
l’interesse della collettività, che fa affidamento sulle risultanze dei detti
registri, alla sicurezza ed allo sviluppo degli scambi, che è un bene
acquisito e socialmente condiviso. [a cura dell'autore] | en_US |
