La gestione delle sopravvenienze nei contratti ad evidenza pubblica: la rinegoziazione

Abstract

Il rischio delle sopravvenienze - tanto maggiore quanto più esteso è il lasso temporale tra la conclusione e l’esecuzione del contratto - determina una divaricazione tra il regolamento contrattuale, di per sé statico, e la realtà, dinamica, e pone notevoli difficoltà in ordine alla gestione del rapporto. A fronte di tali evenienze, si rivela utile il ricorso agli strumenti conservativi invalsi nella prassi negoziale, soprattutto internazionale, che sono orientati al riequilibrio del rapporto. In luogo dei tradizionali rimedi ablativi si auspica l’applicazione, in via generalizzata, di meccanismi di prosecuzione del rapporto che consentono la rimodulazione degli accordi, in via convenzionale e/o giudiziale. Questa soluzione si presenta in linea con le nuove frontiere del diritto contrattuale, una delle quali è quella che si sviluppa attraverso la sequenza conservazione-adeguamento-rinegoziazione del contratto. Si evidenzia l’autonomia della fase esecutiva del rapporto e si attribuisce al contratto una flessibilità indispensabile per porre rimedio, mediante l’adeguamento, alla inevitabile incompletezza economica dei rapporti destinati a protrarsi nel tempo. L’interesse verso l’applicazione dell’istituto della rinegoziazione ai contratti della pubblica amministrazione muove dalla crescente diffusione dei rapporti consensuali in cui è coinvolta la p.a., sul piano sia delle previsioni normative che delle prassi amministrative. Le ragioni di questo sviluppo si rinvengono nelle forti trasformazioni sociali che hanno caratterizzato l’ordinamento in senso pluralistico e autonomistico, nonché nel riconoscimento della rilevanza di tali contratti dal punto di vista economico, in considerazione dell’intervento sempre più massiccio dei pubblici apparati nella dinamica dei fenomeni economici ed imprenditoriali. Acquisita la consapevolezza circa la possibilità di perseguire il fine pubblico mediante moduli consensuali, le pubbliche amministrazioni hanno fatto sempre più ricorso a strumenti di stampo civilistico, attuando, così, i fondamentali principi di efficienza, efficacia ed economicità dell’azione amministrativa e superando il dogma della incompatibilità tra discrezionalità amministrativa e autonomia negoziale, nonché l’idea del ricorso al modello autoritativo quale strumento esclusivo di realizzazione degli interessi pubblici. La funzionalizzazione dell’attività amministrativa al perseguimento del pubblico interesse implica l’operatività di regole particolari, che, però, non garantiscono la predisposizione o, comunque, la persistenza di una regolamentazione equilibrata di tutti gli interessi coinvolti. L’esigenza di tutelare l’equilibrio contrattuale non è estranea ai contratti della P.A., poiché un regolamento non rispondente a tutti gli interessi rappresentati nel contratto, o non più tale per effetto di circostanze sopravvenute, integra un momento patologico dell’attività amministrativa. In questa prospettiva, la ricerca si prefigge l’obiettivo di valutare la configurabilità e gli eventuali limiti della rinegoziazione nei contratti della Pubblica Amministrazione, quale strumento di pianificazione dei conflitti e modalità di tutela dell’interesse pubblico. L’esigenza di evitare distorsioni della concorrenza e assicurare l’attuazione del principio della par condicio tra i partecipanti alle gare giustifica la diffidenza verso l’istituto, al punto da affermare un divieto di rinegoziazione, sia nella fase propriamente procedimentale sia in quella successiva alla stipula del contratto. Questo divieto sarebbe espressione dell’impossibilità di dar luogo a forme di contrattazione nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica, in quanto, alla possibilità di rivedere in melius - anche in favore della stazione appaltante- le condizioni contrattuali, si oppone l’esigenza di salvaguardare la par condicio fra i concorrenti di una procedura ormai definitivamente conclusa e, pertanto, intangibile. La questione merita di essere analizzata anche alla luce dei criteri di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa, in ossequio al principio del buon andamento. La dialettica tra questi principi è idonea a conferire alla rinegoziazione una diversa dignità di ruolo e consente di configurare le operazioni di adattamento contrattuale, in presenza di sopravvenienze, come rispondenti ad esigenze legittime sia dell’amministrazione, sia del soggetto aggiudicatario. Non sembra pertanto corretto ritenere che la rinegoziazione comporti necessariamente una violazione dei principi di trasparenza e concorrenza. La rigorosa delimitazione dell’ambito applicativo della rinegoziazione nei contratti ad evidenza pubblica alla sola gestione degli eventi sopravvenuti, con il fine di ripristinare l’equilibrio economico-giuridico esistente al momento della stipulazione del contratto consente di superare la principale obiezione mossa all’impiego degli strumenti manutentivi, rappresentata dalla lesione delle regole della concorrenza, e realizza, al contempo, un equilibrato bilanciamento tra gli interessi coinvolti. Si evidenzia, così, l’impossibilità di accogliere una soluzione univoca e la necessità di procedere a una verifica in concreto circa i reali effetti sortiti dalla rinegoziazione sull’assetto complessivo della gara. La soluzione prospettata è il risultato sia di una valorizzazione della capacità negoziale della P.A. - che non si esaurisce al momento della conclusione del contratto, ma rimane aperta alla dinamica degli interessi (pubblici e privati) - sia di una ricostruzione della buona fede quale clausola generale del nostro ordinamento con valenza non solo interpretativa, ma anche integrativa del contenuto contrattuale, idonea a garantire la conservazione dell’equilibrio economico-giuridico del contratto. [a cura dell'autore]